Das Double-Opt-In-Verfahren galt bisher als die einzige rechtsichere Möglichkeit die Anmeldung eines Kunden abzuwickeln.

 

Sobald ein Kunde ein Kundenkonto eröffnen oder sich für einen Newsletter anmelden möchte, meldet er sich auf der entsprechenden Internetseite an und hinterlässt seine E-Mail-Adresse. An diese E-Mail-Adresse wird sodann eine E-Mail versendet in der sich ein Link befindet. Nur wenn der Kunde diese E-Mail öffnet und den Link anklickt, gilt seine Zustimmung als erteilt. Durch dieses Verfahren wird verhindert, dass Internetnutzer ohne ihr Zutun und Einverständnis in einen E-Mail-Verteiler geraten.

 

Die Rechtsprechung ist sich mittlerweile doch eher uneinig, ob dieses Verfahren zulässig ist und ob bereits die Bestätigungsmail, die dem Kunden ja gerade zum Zwecke der Erteilung des Einverständnisses zugesandt wird, nicht bereits Werbung darstelle und ohne die vorherige Zustimmung des Kunden unzulässig sei.

 

Bereits im Jahr 2012 entschied das OLG München über diese Frage und stellte in seinem Urteil vom 27.9.2013, Az.: 29 U 1682/12 klar, dass auch die Übersendung der Bestätigungsmail als Werbung anzusehen sei, die nur mit der Zustimmung des Kunden versendet werden dürfe.

 

Am 15.05.2014 erging sodann ein gegenteiliges Urteil des OLG Celle (Az.: 13 U 15/14). In diesem Verfahren ging es grundsätzlich darum, ob es ausreichend ist, wenn wegen unzulässigem Versand von Werbemails eine Unterlassungserklärung abgegeben wird, die sich auf die konkrete Empfänger-Adresse beschränkt oder ob der Unterlassungsanspruch alle – ggfs. auch unbekannte E-Mail-Adressen – erfasst.

 

Das OLG Celle entschied – ebenso wie das AG Hannover, das LG Berlin, das LG Hagen und auch das OLG München – dass der Unterlassungsanspruch sämtliche E-Mail-Adressen des Empfängers erfasse und führte hierzu aus:

 

"Der Unterlassungsanspruch umfasst nicht nur die konkrete Verletzungshandlung, sondern auch im Kern gleichartige Handlungen. Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist daher nicht auf ein Verbot der Versendung von E-Mails an diejenige E-Mail-Adresse beschränkt, an die die Beklagte bislang E-Mails versandt hat, sondern umfasst auch weitere beliebige E-Mail-Adressen des Klägers. […]“.

 

Nebenbei äußerte das OLG Celle in dieser Entscheidung aber auch, dass es die Auffassung vertritt, dass die Bestätigungs-Mail im Double-Opt-In-Verfahren gerade keine unzulässige Werbung darstelle, denn

 

„Ein Unterlassungsanspruch, der die unerwünschte Zusendung von Werbung an sämtliche E-Mail-Adressen des Klägers umfasst, belastete die Beklagte nicht unzumutbar und war daher nicht unverhältnismäßig.

Der Senat neigt dazu, das sog. double-opt-in-Verfahren als praxisgerechte Möglichkeit anzusehen, die Einwilligung in E-Mail-Werbung nachzuweisen.

 

Der Beweiswert dieses Verfahrens mag betreffend Telefonwerbung gering sein, dürfte jedoch betreffend die hier in Frage stehende E-Mail-Werbung ausreichend sein.

 

Zwar kann der Verbraucher sich auch nach Bestätigung seiner Mail-Adresse im double-opt-in-Verfahren noch darauf berufen, er habe die unter dieser Adresse abgeschickte Einwilligung nicht abgegeben. Dafür trägt er allerdings die Darlegungslast.

 

Der Senat neigt entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts München (Urteil vom 27. September 2012 – 29 U 1682/12) auch dazu, die Übersendung einer Aufforderung zur Bestätigung im Rahmen des double-opt-in-Verfahrens nicht als unzulässige Werbung im Sinne des §§ 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG anzusehen.".

 

Nunmehr entschied das AG Berlin Pankow/Weißensee in seinem Urteil vom 16.12.2014, Az.: 101 C 1005/14 aber, dass die Bestätigungsmail unerwünschte und unzulässige Werbung darstelle.

 

Das Gericht stufte jegliche E-Mail, die an einen Kunden ohne vorherige Zustimmung versendet wird – unerheblich ob diese werblich formuliert ist oder nicht – als unerlaubte Werbung ein, wenn diese dazu dient,  den Absatz von Waren oder die Inanspruchnahme von Dienst- bzw. Werkleistungen des Werbenden zu fördern. In der Urteilsbegründung führte das Gericht aus:

 

„Jemand, der sich angemeldet hat und auf eine Bestätigung wartet, werde von einer solchen Mail nicht gestört – jemand, der dies nicht getan habe, jedoch schon.“

 

Gerade das irrtümliche Ansprechen von Nutzern soll mit dem Double-Opt-In-Verfahren verhindert werden. Dies sieht das Gericht jedoch bereits mit der Bestätigungsmail als vollzogen an. Nach Ansicht des Gerichts ist es dem Versender der E-Mail zumutbar, den Versandt dieser E-Mails auf Adressaten zu beschränken, die hierzu ihre Zustimmung erteilt haben. Wie eine solche Zustimmung jedoch eingeholt werden soll, lässt das Gericht offen.

 

 

Das AG Stuttgart-Bad Cannstatt hat in seinem Urteil vom 25.04.2014, Az.: 10 C 225/14 entschieden, dass auch die Werbung in einer Autoreply-E-Mail Spam darstellt, wenn der Empfänger nicht in deren Zusendung eingewilligt hat.

Im zugrundeliegenden Fall hatte der Kläger seiner Versicherung eine E-Mail geschickt und diese hierin um die Zusendung einer Kündigungsbestätigung gebeten. Daraufhin versendete die Versicherung zunächst eine automatisierte Antwortmail, in der Werbung für u.a. eine kostenlose Unwetterwarnung enthalten war.

Das AG sah die Zusendung dieser Werbung als unzulässig und stellte bei seiner Erklärung darauf ab, dass die Antwortmail Werbung enthielt, für deren Zusendung der Kläger nicht sein Einverständnis gegeben hatte.

Nach schematischer Anwendung wettbewerbsrechtlicher Grundsätze kommt das Gericht zu einer vertretbaren Ansicht. Allerdings folgt hieraus auch, dass demnach künftig kein Unternehmen, selbst in angeforderten E-Mails, mehr Werbung machen dürfte.

Auch der vom Gericht angesetzte Streitwert in Höhe von 5.000 € erscheint überhöht. Andere Gerichte haben bei erstmaligen Zusenden von Werbe-E-Mails selbst im kaufmännischen Bereich einen wesentlich geringeren Streitwert von 2.500 € angenommen.

Das OLG Frankfurt hat in seinem Urteil vom 30.09.2013, Az.: 1 U 314/12 entschieden, dass die Versendung von Werbemails ohne die Erlaubnis des Empfängers rechtswidrig ist.

Von der Rechtswidrigkeit der Versendung sind nach Ansicht des Gerichts nicht nur Werbemails, sondern auch die Übersendung von Zahlungsaufforderungen, Rechnungen und Mahnungen erfasst sei, wenn sie dem Absatz und der Verwertung eigener Leistung dienen. Der Begriff der Werbung ist nach dieser Entscheidung insoweit sehr weit zu fassen.

Bei natürlichen Personen werde hierdurch das Allgemeine Persönlichkeitsrecht, bei Unternehmen das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt, wodurch ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 823, 1004 BGB entsteht.

Die Beweislast für eine Anmeldung oder ein Einverständnis des Empfängers liegt hierbei beim Versender der Werbemail. Der Versender muss darlegen das der konkrete Empfänger eine Einwilligung abgegeben hat und nicht irgendein Dritter.

 

Das Amtsgericht Bremen, namentlich Frau Richterin Herzberg, Beschluss vom 30.01.2014, Az.: 10 C 0042 sieht in der einmaligen Versendung einer Werbe Mail ohne vorherige Einwilligung keine Wiederholungsgefahr, so  dass es für eine einstweilige Verfügung am „Verfügungsgrund“ fehle.  In der Begründung heißt es wortwörtlich wie folgt:

„Eine Wiederholungsgefahr ist bei der einmaligen Versendung von Werbemails nicht erkennbar, auch wenn mit dieser einmaligen Handlung drei E-Mails gleichzeitig verschickt wurden. Allein die fehlende Reaktion der in Italien sitzenden Antragsgegnerin innerhalb von sieben Tagen genügt nicht, eine Wiederholungsgefahr anzunehmen. „

Weiter heißt es in dem Beschluss wie folgt:

„Im Übrigen ist zweifelhaft, ob die Antragstellerin in Ihrem Grundrecht aus Art 14 GG beeinträchtigt ist, wenn Ihr an einem Tag um 8.10 Uhr einmalig drei Werbemails zugehen.“

Zunächst erlauben wir uns auf den Beschluss des LG München I, Beschluss vom  16. 10.2008, Az.: 36 T 16536/08 hinzuweisen.

Dort heißt es wortwörtlich wie folgt:

„Das Beschwerdegericht weist neuerlich auf den Unterschied zwischen dem Vorliegen einer Wiederholungsgefahr und dem Vorliegen eines Verfügungsgrundes im Rahmen des Verfahrens der einstweiligen Verfügung hin. Die Wiederholungsgefahr ordnet sich primär dem Tatbestand der materiellen Anspruchsgrundlage zu, vgl. § 1004 Abs. I S. 2 BGB. Trotz Wiederholungsgefahr muß ein Verfügungsgrund nicht gegeben sein (Drescher, in MüKo-ZPO, 3. Auflage, § 940, Rz. 11)…“

Oder nochmal kurz:

Unter Wiederholungsgefahr ist im Rahmen einer Abmahnung die Gefahr der erneuten Verletzung der einem anderen zustehenden Rechte zu verstehen. Das hat nichts mit Dringlichkeit/Verfügungsgrund zu tun.  

Was ist aber jetzt mit der Wiederholungsgefahr? Insoweit verweisen wir auf die Entscheidung des Landgerichts Hamburg, Beschluss vom 10.02.2006, Az.: 309 T 152/05. Dort heißt es wortwörtlich wie folgt:

„Der Auffassung des Amtsgerichts, wonach eine einmalige Zusendung der E-Mail noch keine Wiederholungsgefahr begründet, kann nicht gefolgt werden. Hat – wie hier – ein Eingriff bereits stattgefunden, begründet dies für gleichartige Verletzungshandlungen die widerlegbare Vermutung einer Wiederholungsgefahr. Dies gilt auch außerhalb des Wettbewerbsrechts (BGH WM 1994, 641). Für den Nachweis der Widerlegung ist zu verlangen, dass das Verhalten des Störers die sichere Gewähr dafür bietet, dass weitere Eingriffe in Zukunft nicht mehr zu befürchten sind. Hieran sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Nachweis der Widerlegung der Wiederholungsgefahr gelingt regelmäßig nur dann, wenn der Störer eine uneingeschränkte, bedingungslose und strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung abgibt (BGH a.a.O.; Palandt/Sprau BGB Einf v § 823 Rn. 20 m.w.N.). Hieran fehlt es vorliegend. Die Antragsgegnerin hat eine diesen Anforderungen genügende Erklärung bislang nicht abgegeben, obwohl sie dies ohne weiteres hätte tun können. In o.g. Schreiben hat sie lediglich mitgeteilt, die E-Mail-Adresse des Antragstellers aus ihrem Adress-Verzeichnis gelöscht zu haben. Dies genügt nicht, um eine Wiederholungsgefahr mit der zu verlangenden Sicherheit auszuschließen.“

Im Ergebnis ebenso, Oberlandesgericht Hamm im Urteil vom 16.10.2007, Az.4 U 91/07.

Bleibt die Frage nach ob überhaupt eine Beeinträchtigung vorliegt. Das Amtsgericht Bremen hält dies für zweifelhaft. Gründe werden selbstverständlich nicht genannt. Wir empfehlen die Lektüre des Bundesgerichtshofes.

Im BGH- Beschluss vom 20.05.2009 – I ZR 218/07 heißt es wie folgt:

In Rechtsprechung und Schrifttum ist die Frage umstritten, ob die unverlangte Zusendung von E-Mails mit Werbung an Gewerbetreibende einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt. Zum Teil wird ein rechtswidriger Eingriff in das geschützte Rechtsgut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs jedenfalls bei einer einmaligen Zusendung einer E-Mail mit Werbung verneint (AG Dresden NJW 2005, 2561; Köhler in  Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 7 Rdn. 199; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 Rdn. 22; Baetge, NJW 2006, 1037, 1038). Die überwiegende Ansicht in der Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums bejahen dagegen auch bei einer einmaligen E-Mail-Versendung eine entsprechende Rechtsverletzung (KG MMR 2002, 685; GRUR-RR 2005, 66; OLG München MMR 2004, 324; OLG Düsseldorf MMR 2004, 820; OLG Bamberg MMR 2006, 481; OLG Naumburg DB 2007, 911; LG Berlin NJW 2002, 2569; Fezer/Mankowski, UWG, § 7 Rdn. 97; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 7 Rdn. 189). Der letztgenannten Ansicht ist

Auf diesen Beschluss haben wir in der Antragsschrift natürlich hingewiesen.  

Nette Anekdote am Rande:

Wie immer bei Anträgen auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bitten wir um einen richterlichen Hinweis, wenn das Gericht nicht wie beantragt oder nicht ohne mündliche Verhandlung die einstweilige Verfügung erlassen will.  Im vorliegenden Fall hat die Richterin auch angerufen, allerdings nur um unserer Angestellten mitzuteilen, dass der Antrag zurückgewiesen wird. Zu einem Anwalt ließ sie sich nicht durchstellen. Auf die Frage nach dem Grund wurde mitgeteilt, dass man dies im Urteil lesen werde. Da kann man nur  sagen, vielen Dank, dass man unsere Angestellten von der Arbeit abhält.